La parte deve partecipare personalmente al procedimento di mediazione ex d.lgs. 28/2010 altrimenti deve delegare altro soggetto in sua sostituzione conferendo una procura speciale sostanziale con atto pubblico.

La sanzione di improcedibilità non viene infatti comminata solo nell’ipotesi in cui la parte deleghi il proprio avvocato a partecipare in sua vece agli incontri della procedura di mediazione.

La giurisprudenza di merito sostiene che “supporre che la mediazione si possa correttamente svolgere con il solo incontro tra gli avvocati ed il mediatore significherebbe svuotare di significato l’istituto, che così non potrebbe raggiungere le sue finalità, sia sotto il profilo della pacificazione sociale sottesa alla facilitazione di accordi amichevoli, sia sotto il profilo della deflazione del contenzioso giudiziario.

In ragione di ciò, va anche escluso che il conferimento, della parte interessata, di una procura speciale notarile al proprio avvocato, possa sanare il vizio di illegittimità nello svolgimento della procedura di mediazione ed il rischio di improcedibilità della domanda giudiziale, atteso che l’osservanza di particolari forme della procura non è sufficiente a superare le ragioni sostanziali della non delegabilità all’avvocato della partecipazione in mediazione.” ( cfr Tribunale, Vasto, sentenza 17/12/2018)

La giurisprudenza di merito ha infatti messo in risalto che il d.lgs. 28/2010 dispone, per la mediazione obbligatoria e demandata, la partecipazione della parte, assistita dall’avvocato (art. 8, comma 1);

Ne discende che, non potendosi attribuire alla legge “altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore” (art. 12 preleggi), è esclusa dalla legge alla radice la presenza del solo avvocato, sia pure munito di delega del cliente. (ex multis Trib. Firenze 26.11.2014, Trib. Firenze, 19.3.2014, Trib. Palermo, 16.7.2014, Trib. Vasto 9.3.2015, Trib. Roma 19.2.2015, Trib. Roma 14.2.2015, Trib. Bologna 11.11.2014, Trib. Bologna 5.6.2014 e Trib. Pavia 9.3.2015; )

La condizione di procedibilità di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta se non con la partecipazione della parte personalmente o in sua vece altro soggetto che sia a conoscenza degli interessi sostanziali della parte e che sia stato incaricato con procura speciale notarile, non potendo l’avvocato autenticare la firma in calce alla predetta procura.

Di recente la Corte di Cassazione con la sentenza del 27 Marzo 2019 n.8473 ha dato risposta al quesito : “Qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire, ovvero che sia un atto delegabile ad altri, occorre individuare i modi e le forme di tale sostituzione, ovvero se possa essere sostituita da chiunque, ed in particolare se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e, qualora si ammetta che possa essere sostituita dal suo avvocato, con quale atto tali poteri possano essere conferiti. “

Al quesito il Supremo giudice di legittimità ha dato la seguente soluzione:

“Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l’azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche ma non solo – dal suo difensore. “

Ma la sottoscrizione della procura deve essere effettuata da soggetto abilitato e quindi dal notaio.

Infatti la Corte ha stabilito che “ la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione, può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.”

Ed anzi nel caso in cui la procura sia rilasciata in favore del proprio difensore deve avere un contenuto sostanziale di sostituzione della parte nelle sue decisioni e non una ampia procura alle liti, nel caso affrontato la Suprema Corte censura anche il contenuto della procura notarile : “..l’atto di conferimento di potere pur avendo la forma della procura notarile fosse in realtà una semplice, benchè ampia, procura alle liti, comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia (da qui il richiamo corretto all’art. 185 c.p.c.), ma comunque una procura dal valore meramente processuale, che non attribuiva all’avvocato la rappresentanza sostanziale della parte.”