REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ODDO Massimo – Presidente
Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere
Dott. MIGLIUCCI Emilio – rel. Consigliere
Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere
Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10420-2007 proposto da:

(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS);

- ricorrenti -

contro

(OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 360/2006 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 16/02/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/12/2012 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore del resistente che si riporta agli atti depositati e ne chiede l’accoglimento;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – (OMISSIS) conveniva in giudizio (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), chiedendo che venisse accertato il suo diritto di chiedere lo spostamento del luogo ove in passato veniva esercitata la servitu’ di passo pedonale e carraio da parte dei convenuti sul mappale (OMISSIS), foglio 11 del Comune di (OMISSIS), e dichiarare in conseguenza che in futuro la servitu’ sarebbe dovuta esercitarsi sul nuovo tracciato proposto o eventualmente stabilito dal CTU.

L’attore sosteneva di avere l’esigenza di recintare parzialmente la sua proprieta’ e che aveva offerto ai convenuti di spostare il percorso al di la del pozzo esistente sul mappale (OMISSIS). Pur in mancanza di una accettazione aveva preso l’iniziativa di recintare. Era stata, quindi, esercitata l’azione di spoglio, che aveva portato a un ordine di rimozione dell’ostacolo (poi effettivamente rimosso).

I convenuti, costituitisi in giudizio, contestavano la pretesa avversaria, deducendo che non era stato provato che il tracciato originario impedisse di effettuare i lavori e comunque mancavano le condizioni previste dalla norma.

Con sentenza n. 517/2002 il Tribunale di Voghera accoglieva la domanda di trasferimento della servitu’ di transito in favore degli attuali convenuti sul tratto posto alla sinistra del pozzo, cosi’ come meglio individuato nella planimetria redatta dal geometra (OMISSIS), tecnico del (OMISSIS).

Con sentenza dep. il 16 febbraio 2006 la Corte di appello di Milano rigettava l’impugnazione proposta dai convenuti.

Nel ritenere la esistenza dei requisiti previsti per il trasferimento del luogo di esercizio della servitu’, i Giudici rilevavano che la necessita’ di effettuare la recinzione dedotta dall’attore rientrava nella previsione di cui all’articolo 1068 cod. civ., che attribuisce al proprietario del fondo servente il diritto allo spostamento della servitu’ nel caso in cui lo stesso intenda effettuare lavori, riparazioni o miglioramenti, non essendo in tal caso necessaria l’insorgenza di nuove situazioni o circostanze come invece nell’ipotesi della maggiore gravosita’ della servitu’.

D’altra parte, era ritenuto che il nuovo passaggio fosse ugualmente comodo. Dopo avere rilevato che gli appellanti non potevano trarre alcun elemento dall’atto di costituzione della servitu’ che non determinava il luogo di esercizio, il tracciato accolto dal Tribunale sostituiva con un percorso a curva un tracciato rettilineo, che aveva una pendenza di circa il 20%: l’inserimento di una curva, con percorso piu’ lungo, al posto di un tracciato rettilineo comportava la riduzione della pendenza della strada, in tal modo rendendo piu’ agevole il passaggio, anche con mezzi moderni. Quanto ai rilievi del tecnico degli appellanti, il fatto che le pendenze del nuovo tracciato fossero relativamente uniformi riguardava la materiale esecuzione dell’opera a regola d’arte e non il punto di diritto in ordine alla spostabilita’ del passaggio; le risultanze della CTU, definite scarne e non chiarissime, non escludevano lo spostamento del passaggio e la sua non onerosita’, anzi suggerivano tale spostamento, anche se in posizione intermedia rispetto tra quella esistente e quella proposta. Era esclusa la dedotta contraddittorieta’ della sentenza impugnata, che aveva integrato con gli apporti del tecnico di parte il nucleo centrale dell’elaborato del consulente d’ufficio.

2.- Avverso tale decisione propongono ricorso per cassazione (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) sulla base di sette motivi illustrati da memoria.

Resiste con controricorso l’intimato.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. – Il primo motivo censura la decisione gravata che non si era pronunciata sull’eccezione svolta dagli appellanti circa la mancanza di dati, modalita’ e criteri progettuali tecnici relativi al percorso della servitu’ offerto in sostituzione di quello esistente, elementi necessari per verificare la effettiva praticabilita’ dello stesso.

1.2. – Il secondo motivo deduce che l’attore non aveva assolto l’onere probatorio a lui incombente circa dati, modalita’ e criteri progettuali tecnici relativi al percorso della servitu’ offerto in sostituzione di quello esistente. Con l’appello era stato dedotto che il ctu non aveva indicato i criteri attuativi del percorso, con riferimento alla larghezza, al dislivello e alla pendenza.

1.3.- Il terzo motivo censura la sentenza laddove, nell’affermare che il titolo costitutivo non aveva determinato il luogo di esercizio della servitu’, aveva preso in esame d’ufficio, in violazione dell’articolo 112 cod. proc. civ., una questione che non aveva formato oggetto di domanda o eccezione, tenuto che con l’azione proposta l’attore aveva riconosciuto il diritto cosi’ come esercitato dai convenuti; eventualmente, ove fosse stata ritenuta l’incertezza del luogo originario della servitu’, non si sarebbe dovuto applicare l’articolo 1068 ma semmai l’articolo 1065 cod. civ..

1.4.- Il quarto motivo censura la sentenza la quale, nel fare riferimento alla esigenza di effettuare i miglioramenti, aveva fatto un generico cenno al diritto di proprieta’ senza alcun riferimento a fatti concreti e specifici, che invece sarebbe stato necessario, tenuto conto che la servitu’ costituisce di per se’ una diminuzione della proprieta’: la carenze motivazionali non erano superate neppure con il riferimento alla superficie da recintare, giudicata limitata ma significativa, senza peraltro chiarire perche’ fosse stata considerata tale , non essendo stati indicati i dati della lunghezza del percorso ne’ i confini di detta superficie. D’altra parte, non ricorreva il necessario presupposto del fatto sopravvenuto rispetto al momento in cui fu creata la servitu’, tenuto conto che la casa di abitazione risultava gia’ recintata ed irrilevante doveva considerarsi il successivo acquisto da parte dell’attore, mentre non erano emerse mutate o rinnovate esigenze dell’agricoltura.

La Corte non aveva motivato in ordine alla comparazione fra l’interesse a recintare e quello relativo al mantenimento della servitu’ agricola. 1.5. – Il quinto motivo censura la sentenza laddove, nel ritenere che il nuovo percorso fosse piu’ agevole di quello preesistente che presentava un dislivello del 20%, aveva fatto riferimento alla presenza di una curva sostitutiva del tracciato rettilineo, senza peraltro fare alcun cenno alla lunghezza della curva ne’ a quella del nuovo percorso; successivamente, aveva peraltro fatto riferimento all’esistenza di due curve anziche’ di una.

La Corte, avendo quindi ritenuto uniformi i due percorsi, avrebbe dovuto conseguentemente ritenere impraticabile anche il secondo, cosi’ come aveva ritenuto il primo. Il tecnico degli appellanti non aveva affatto ritenuto uniformi le pendenze, avendo evidenziato la impraticabilita’ con automezzi del nuovo passaggio; il ctu aveva accertato la pendenza del 20% del tracciato da abbandonare, che aveva la lunghezza di metri 10. Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte, la pendenza e’ elemento decisivo perche’ incide sulla praticabilita’ del percorso, non assumendo alcun rilievo se l’esecuzione sia o meno a regola d’arte; ribadisce la insufficienza della motivazione laddove non vi e’ alcun riferimento ai dati della pendenza progettuali realizzativi, non avendo la Corte sottoposto a esame l’intero contenuto della consulenza d’ufficio, quella di parte attrice ne’ le eccezioni degli appellanti: in entrambi gli elaborati mancavano i dati essenziali del percorso sul quale trasferire la servitu; la sentenza riferiva la pendenza del percorso da sostituire ma non quello del nuovo passaggio. La minore lunghezza del nuovo percorso, quale emergeva dalle fotografie, comportava una pendenza maggiore di quella del passaggio da abbandonare con conseguente impraticabilita’.

1.6.- Il sesto motivo censura la sentenza impugnata laddove, nel ritenere che la decisione di primo grado si era fondata sulla consulenza integrata dagli apporti tecnici del perito di parte, non aveva considerato che il Tribunale si era basato esclusivamente sulla consulenza tecnica d’ufficio. La motivazione della sentenza di appello era contraddittoria, perche’, da un lato, aveva ritenuto incomprensibile la consulenza e, poi, ne aveva posto il nucleo centrale a fondamento della decisione; carente, non specificando i termini di integrazione dei due elaborati ne’ i contenuti concreti della relazione di ufficio e di quella di parte.

1.7.- Il settimo motivo denuncia la omessa pronuncia in ordine all’istanza di rinnovo della consulenza tecnica d’ufficio che, in via subordinata, era stata formulata con l’atto di appello.

2.1. – Il primo, il secondo, il quinto, il sesto e il settimo motivo vanno esaminati congiuntamente, attesa la stretta connessione.

Le censure sono infondate.

Le doglianze criticano la decisione impugnata laddove la stessa, nell’accogliere la domanda di spostamento della servitu’, aveva ritenuto sussistente il requisito della uguale comodita’ del nuovo tracciato secondo quanto previsto dall’articolo 1068 cod. civ. Ed invero, nel giungere a tale conclusione, la Corte di appello, esaminando la consulenza tecnica e quella di parte attrice, ha accertato che: il nuovo tracciato era risultato piu’ agevole del precedente – che aveva una pendenza del 20% – atteso che presentava una curva al posto del percorso rettilineo ed era di lunghezza maggiore del preesistente; ha chiarito che, per quel che riguardava le pendenze – relative al nuovo tracciato e ritenute relativamente uniformi – si trattava di una questione tecnica che concerneva la materiale esecuzione a regola d’arte del tracciato ma non incideva sulla praticabilita’ o idoneita’ del nuovo passaggio e quindi sulla trasferibilita’ o meno del passaggio – che evidentemente costituiva il thema decidendum – avendo in precedenza affermato – come accennato – che il nuovo percorso, di lunghezza maggiore rispetto al precedente presentava una pendenza inferiore,tale da consentire il passaggio anche con mezzi moderni: e’ da escludere che i Giudici abbiano compiuto un giudizio di uniformita’ delle pendenze fra il primo e il secondo tracciato, come invece sostenuto dai ricorrenti. Orbene, di fronte a tali accertamenti di fatto, che sono immuni da vizi di motivazione, i ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare l’acquisizione al processo di elementi di prova, da cui fosse con certezza emersa la circostanza che il nuovo tracciato sarebbe meno agevole del precedente o addirittura impraticabile, denunciandone il mancato esame: il ricorso al riguardo difetta di autosufficienza, non essendo indicati specificamente tali risultanze probatorie, e in particolare non sono riportati i passi salienti della consulenza tecnica di parte degli appellanti ne’ di quella di parte attorea, che e’ stata posta a base delle decisione a integrazione della consulenza tecnica d’ufficio, avendo correttamente i Giudici – nell’ambito della valutazione delle risultanze processuali – posto a base della decisione quegli elementi di fatto che avevano loro consentito di verificare che il nuovo tracciato era risultato piu’ agevole del precedente.

Per quel che riguarda la omessa pronuncia di rinnovo della consulenza tecnica di ufficio la decisione, che puo’ essere anche implicita, non e’ sindacabile in sede di legittimita’ qualora gli elementi di convincimento per disattendere la richiesta di rinnovazione della consulenza formulata da una delle parti siano stati tratti dalle risultanze probatorie gia’ acquisite e ritenute esaurienti dal giudice con valutazione immune da vizi logici e giuridici.

In realta’, le critiche formulate dai ricorrenti non sono idonee a scalfire la correttezza e la congruita’ dell’iter logico giuridico seguito dalla sentenza, atteso che non denunciano un vizio logico della motivazione ma si concretano in argomentazioni volte a sostenere l’erroneo apprezzamento delle risultanze processuali compiuto dai giudici. Al riguardo, va sottolineato che il vizio deducibile ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5 deve consistere in un errore intrinseco al ragionamento del giudice che deve essere verificato in base al solo esame del contenuto del provvedimento impugnato e non puo’ risolversi nella denuncia della difformita’ della valutazione delle risultanze processuali compiuta dal giudice di merito rispetto a quella a cui, secondo il ricorrente, si sarebbe dovuti pervenire: in sostanza, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5 cit., la (dedotta) erroneita’ della decisione non puo’ basarsi su una ricostruzione soggettiva del fatto che il ricorrente formuli procedendo a una diversa lettura del materiale probatorio, atteso che tale indagine rientra nell’ambito degli accertamenti riservati al giudice di merito ed e’ sottratta al controllo di legittimita’ della Cassazione che non puo’ esaminare e valutare gli atti processuali.

In particolare, in relazione al vizio di motivazione per omesso esame di un documento o di una prova, va rilevato che il ricorrente ha l’onere, a pena di inammissibilita’ del motivo di censura, di dimostrare la decisivita’ della censura, nel senso che occorre provare la certezza e non la probabilita’ che, ove esso fosse stato preso in considerazione, la decisione sarebbe stata diversa.

2.2.- Il terzo motivo va disatteso.

Il ricorrente e’ carente di interesse a censurare il riferimento alla mancata indicazione nell’atto divisionale del luogo di esercizio della servitu’, trattandosi di affermazione meramente incidentale e, come tale, priva di valore decisorio.

4.- Il quarto motivo e’ infondato.

Ai sensi dell’articolo 1068 cod. civ., mentre la maggiore gravosita’ dell’esercizio della servitu’ per il fondo servente – quale ragione della richiesta di spostamento – deve necessariamente essere determinata da fatti sopravvenuti rispetto al momento di costituzione della stessa servitu’, deve escludersi – come correttamente ritenuto dai Giudici di appello – che tale requisito sia previsto anche nel caso in cui il proprietario del fondo servente abbia la effettiva e obiettiva esigenza di effettuare lavori, riparazioni o miglioramenti del fondo. Al riguardo, occorre, innanzitutto precisare che tali facolta’, rientrando nell’esercizio del diritto del proprietario, sono consentite al titolare del fondo servente nel quadro del contemperamento delle opposte esigenze, secondo il principio che il bisogno del fondo dominante deve essere soddisfatto con il minor aggravio del fondo servente, ex articolo 1065 cod. civ..

Orbene, a stregua della dizione letterale dell’articolo 1068 cod. civ., soltanto nella prima ipotesi (“se l’originario esercizio e’ divenuto piu’ gravoso per il fondo servente….”) il legislatore ha fatto specifico riferimento alla necessaria comparazione fra la situazione esistente al momento della costituzione e quella esistente al momento in cui si chiede lo spostamento, dovendo percio’ escludersi che l’esigenza del proprietario del fondo servente di effettuare lavori, riparazioni o miglioramenti del fondo medesimo debba essere determinata da circostanze sopravvenute.

Nella specie, con accertamento di fatto adeguatamente motivato, la Corte ha ravvisato l’esigenza dei lavori e dei miglioramenti nella maggiore sicurezza che la recinzione della proprieta’ avrebbe comportato e per la cui realizzazione si sarebbe reso necessario utilizzare una superficie significativa di mq. 20.

Il ricorso va rigettato.

Le spese della presente fase vanno poste in solido a carico dei ricorrenti, risultati soccombenti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Condanna i ricorrenti in solido al pagamento in favore del resistente delle spese relative alla presente fase che liquida in euro 2.200,00 di cui euro 200,00 per esborsi ed euro 2.000,00 per onorari di avvocato oltre spese generali ed accessori di legge.